Quale sorte debbano avere i candidati risultati idonei ma non vincitori, al termine dell’espletamento di un concorso pubblico, e dopo la pubblicazione della graduatoria, a volta resta davvero un mistero: sono o meno titolari di un diritto soggettivo all’assunzione? O forse, in ipotesi del genere, è ravvisabile solo un interesse legittimo? O una mera aspettativa?
Sotto diversa ottica, l’Amministrazione è davvero obbligata a procedere allo scorrimento della graduatoria ancora efficace? E’ cioè tenuta, nell’eventualità in cui si rendano disponibili posti dopo l’espletamento della procedura concorsuale e non sia ancora scaduto il termine di validità temporale della graduatoria approvata in esito a quest’ultima, a procedere all’assunzione degli idonei, nell’ordine in cui sono inseriti in graduatoria?
La questione resta ampiamente dibattuta anche se, nel corso di pochi anni, non sono mancati veri e propri colpi di scena.
“… I vincitori di un concorso pubblico (e, dunque, i candidati risultati idonei) all’esito della procedura selettiva pubblica, non sono titolari di un diritto soggettivo alla nomina, potendo l’Amministrazione non procedervi nei casi in cui sia venuta meno la necessità o la convenienza di ricoprire i posti messi a concorso ovvero in cui si siano verificati mutamenti oggettivi delle condizioni relative alla nomina” (TAR Lazio, sentenza n. 441 del 2006, TAR Lazio sentenza n. 7425 del 2006).
Le due sentenze richiamate poggiano, tra l’altro, su un’autorevole pronuncia della Corte di Cassazione che, con provvedimento n. 3252 del marzo
Evidenziano poi i Giudici amministrativi che il dettato dell’art. 15, comma 7, del DPR n. 487 del 1994 ( “…le graduatorie dei vincitori rimangono efficaci per un termine di diciotto mesi dalla data della pubblicazione per eventuali coperture di posti …”) individua solo un arco temporale di vigenza delle già formate procedure concorsuali, né prevede, mai, alcun obbligo per l’Amministrazione di procedere allo scorrimento né preclude la possibilità per l’Amministrazione di indire un nuovo concorso.
In parole semplici secondo questi TAR lo scorrimento della graduatoria, lungi dal rappresentare un obbligo, è invece una scelta discrezionale dell’Amministrazione, che riveste, tra l’altro, carattere di eccezionalità: la regola generale resta quella in base alla quale i posti devono essere coperti, previo apposito concorso, dai vincitori della procedura.
Appena qualche anno dopo si evidenzia la diversa opinione del TAR Lombardia: con sentenza n. 4073 del 15 settembre 2008 afferma sostanzialmente che l’Amministrazione non può avere l’obbligo di assumere personale del quale non ritiene di avere bisogno e, reciprocamente, non può esistere un diritto all’assunzione nel pubblico impiego di chi non sia vincitore a pieno titolo di un concorso, solo per il fatto che ci siano dei posti liberi: conseguentemente non è in assoluto precluso all’Amministrazione di preferire l’indizione di un nuovo concorso.
Ma se l’Amministrazione resta libera di decidere al riguardo, tuttavia la sua determinazione deve sempre rispettare i principi d’imparzialità e buon andamento (articolo 97 della Costituzione): per questo motivo pur spettando solo all’Amministrazione di decidere se ovviare alla vacanza sopravvenuta di posti in organico avvalendosi della graduatoria di un precedente concorso ovvero espletando una nuova selezione, i principi generali che informano il procedimento amministrativo impongono una congrua e puntuale motivazione a riguardo (articolo 3, Legge n. 241 del 1990).
Facoltà resta, ma pur sempre da motivare.
Ma l’anno nuovo è stato foriero di eclatanti novità.
Con la sentenza del 15 settembre 2009, n. 8743, che si riporta a precedente sentenza del 30 gennaio 2003, n. 536, sostanzialmente il TAR Lazio afferma che “… la ripetizione delle prime due prove nella seconda procedura concorsuale, in presenza di soggetti già dimostratisi idonei nella precedente procedura concorsuale appare in contrasto - oltre che con i principi di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, ed in definitiva con il principio di buon andamento – anche con la ratio e con il principio di economicità, posti e valorizzati dal D. Lgs n. 29 del 1993 e dell’art. 15, comma 7 del DPR n. 487 del 1994…”.
Principi, questi, tutti chiaramente rinvenibili anche nella vigente legislazione europea.
Ma la cosa più sorprendente è custodita nelle ultime righe della sentenza in questione, laddove i Giudici amministrativi precisano che “… la giurisprudenza di questo TAR afferma che, proprio in attuazione ai suddetti principi ed alle disposizioni delle leggi sopra citate, lo scorrimento di una graduatoria di concorso ancora valida … costituisce atto d’obbligo e non meramente discrezionale della Pubblica Amministrazione”.
Va tuttavia precisato che l’orientamento del TAR non è nuovo, ma segue una precedente decisione della suprema Corte di Cassazione, sezione lavoro, che, con sentenza n. 3252 del 2003, aveva già ritenuto che, sempre e comunque, sussiste un vero e proprio diritto soggettivo all’assunzione nel caso in cui l’Amministrazione ha deciso di coprire il posto vacante con reclutamento dall’esterno in presenza di graduatoria ancora valida.
In questa circostanza è stato tanto evidente ravvedere, in capo all’Amministrazione, un vero obbligo di far scorrere le graduatorie ancora efficaci, da rendere addirittura necessaria la condanna dell’Amministrazione insolvente all’integrale pagamento delle spese processuali.
L’originaria facoltà, poi opportunamente motivata, si è trasformata in un vero obbligo incombente sulla frettolosa Amministrazione.
Alla luce di così evidenti diversità di vedute nel merito, sarebbe davvero auspicabile il repentino intervento del legislatore nazionale, anche al fine di colmare gravi lacune legislative, tra l’altro fonti di profonde difficoltà interpretative.
dott. Giuseppe Lo Martire
specialista in Scienze delle Autonomie Costituzionali
perfezionato in Diritto Privato Europeo
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